商標権の効力が及ばない範囲（商標法第２６条）

特許権、実用新案権、意匠権、商標権を比較したとき、もっとも公益的側面が強い法律は、商標法であると言われる。商標法第１条には、商標法の目的が規定されており、そこには、「産業の発達に寄与する」のみならず、「需用者の利益を保護すること」を目的とすると規定していることからも理解される。

強力な独占排他的権利である商標権は、この公益的側面の下で一定の制限を受けることになっている。例えば、商標法第２６条には、過誤登録や後発的無効理由の救済規定として、商標権の効力が及ばない範囲を規定している。「普通名称」（１号）、「慣用商標」（２号）、いわゆる「記述的表示商標」(３号）等については商標権の効力が及ばないと規定している。では、「普通名称」とは何か。物やサービスの名称として普通に使用される名称や辞書や各種用語辞典に載っている名称等であると解される。「慣用商標」は、その物の名称やサービスの名称として慣用的に用いられる商標である。複数の名称の組み合わせはどうか。それ自体が普通名称である場合は別として、組み合わせの場合、もはや普通名称とはいえず、慣用商標或いはいわゆる記述的表示商標といえるか否かが問題となる。組み合わせが自然であればあるほど慣用商標や記述的表示商標と判断されるであろう。逆に、組み合わせることが通常でない意外な名称の組み合わせ、指定商品や指定役務との関係では意味が１つに決まらない組み合わせ等は、識別力のある商標と解されるべきである。 商標法第３条各号は、商標登録を受けることができない商標として、普通名称（１号）、慣用商標（２号）、いわゆる記述的商標（３号）等を例示列挙している。これらはいずれも識別力を欠くため商標としての機能を発揮しえないと考えられるためである。逆にいえば、商標登録を受けている商標は、識別力を有すると判断されて登録された商標であり、当然ながら「普通名称」や「慣用商標」でもなく、かつ「記述的商標」でもなく、或いは当初はそれらに該当する商標であるが長年の使用により識別力を獲得した商標（３条２項）と考えるべきである。

もちろん、商標法第３条各号の規定により、登録異議申立や無効審判、取消審判などを経て、取り消しや無効にされた商標、出願が拒絶された商標であれば、もはや独占排他的権利が消滅する訳であるから、権利侵害の問題自体が存在しなくなる。当職であれば、裁判所で商標法第２６条を主張するのであれば併せて特許庁に対して無効審判請求することを検討するであろう。なお、商標権の効力を制限する法理は他にも様々存在する。そもそも非類似であれば効力が及ばない。登録商標と同一又は類似する商標を使用する前提で考えると、先使用権等の通常使用権の要件を満たせば商標権の権利行使に対する抗弁権となる。その他、一般法である民法の権利の濫用などである。あと、商標に特有なものの１つは、「商標的使用」であるか否かという観点であろう。説明的な記述部分の一部や商品或いはサービスを表す識別標識としての使用ではない場合、商標としての使用には当たらないので侵害とはならない。逆にいえば、現に存続している他人の登録商標と同一又は類似する商標を、何ら権原無く商標法第２６条に規定する範囲外で商標として使用すれば、商標権侵害を構成すると言わざるを得ない。

商標法は審査段階では審査基準に則り、画一的判断がなされるが、審判段階や審決取消訴訟段階、或いは侵害訴訟においては、個別具体的な事情を考慮しつつ判断されることになる。裁判所は、あらゆる事情を総合的に考慮したうえで結論を下すことが期待される。その際の判断の基礎は、商標法第１条に規定される商標法の目的、すなわち、産業の発達と需要者の利益との比較考量におくことになるであろう。

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商標法第１条（目的）
この法律は、商標を保護することにより、商標の使用をする者の業務上の信用の維持を図り、もつて産業の発達に寄与し、あわせて需要者の利益を保護することを目的とする。

商標法第３条（登録要件）
第三条　自己の業務に係る商品又は役務について使用をする商標については、次に掲げる商標を除き、商標登録を受けることができる。
一　その商品又は役務の普通名称を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標
二　その商品又は役務について慣用されている商標
三　その商品の産地、販売地、品質、原材料、効能、用途、形状（包装の形状を含む。第二十六条第一項第二号及び第三号において同じ。）、生産若しくは使用の方法若しくは時期その他の特徴、数量若しくは価格又はその役務の提供の場所、質、提供の用に供する物、効能、用途、態様、提供の方法若しくは時期その他の特徴、数量若しくは価格を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標
四　ありふれた氏又は名称を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標
五　極めて簡単で、かつ、ありふれた標章のみからなる商標
六　前各号に掲げるもののほか、需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができない商標
２　前項第三号から第五号までに該当する商標であつても、使用をされた結果需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができるものについては、同項の規定にかかわらず、商標登録を受けることができる。

商標法第２６条　（商標権の効力が及ばない範囲）

第二十六条　商標権の効力は、次に掲げる商標（他の商標の一部となつているものを含む。）には、及ばない。
一　自己の肖像又は自己の氏名若しくは名称若しくは著名な雅号、芸名若しくは筆名若しくはこれらの著名な略称を普通に用いられる方法で表示する商標
二　当該指定商品若しくはこれに類似する商品の普通名称、産地、販売地、品質、原材料、効能、用途、形状、生産若しくは使用の方法若しくは時期その他の特徴、数量若しくは価格又は当該指定商品に類似する役務の普通名称、提供の場所、質、提供の用に供する物、効能、用途、態様、提供の方法若しくは時期その他の特徴、数量若しくは価格を普通に用いられる方法で表示する商標
三　当該指定役務若しくはこれに類似する役務の普通名称、提供の場所、質、提供の用に供する物、効能、用途、態様、提供の方法若しくは時期その他の特徴、数量若しくは価格又は当該指定役務に類似する商品の普通名称、産地、販売地、品質、原材料、効能、用途、形状、生産若しくは使用の方法若しくは時期その他の特徴、数量若しくは価格を普通に用いられる方法で表示する商標
四　当該指定商品若しくは指定役務又はこれらに類似する商品若しくは役務について慣用されている商標
五　商品等が当然に備える特徴のうち政令で定めるもののみからなる商標
六　前各号に掲げるもののほか、需要者が何人かの業務に係る商品又は役務であることを認識することができる態様により使用されていない商標
２　前項第一号の規定は、商標権の設定の登録があつた後、不正競争の目的で、自己の肖像又は自己の氏名若しくは名称若しくは著名な雅号、芸名若しくは筆名若しくはこれらの著名な略称を用いた場合は、適用しない。
３　商標権の効力は、次に掲げる行為には、及ばない。ただし、その行為が不正競争の目的でされない場合に限る。
一　特定農林水産物等の名称の保護に関する法律（平成二十六年法律第八十四号。以下この項において「特定農林水産物等名称保護法」という。）第三条第一項（特定農林水産物等名称保護法第三十条において読み替えて適用する場合を含む。次号及び第三号において同じ。）の規定により特定農林水産物等名称保護法第六条の登録に係る特定農林水産物等名称保護法第二条第二項に規定する特定農林水産物等（当該登録に係る特定農林水産物等を主な原料又は材料として製造され、又は加工された同条第一項に規定する農林水産物等を含む。次号及び第三号において「登録に係る特定農林水産物等」という。）又はその包装に同条第三項に規定する地理的表示（次号及び第三号において「地理的表示」という。）を付する行為
二　特定農林水産物等名称保護法第三条第一項の規定により登録に係る特定農林水産物等又はその包装に地理的表示を付したものを譲渡し、引き渡し、譲渡若しくは引渡しのために展示し、輸出し、又は輸入する行為
三　特定農林水産物等名称保護法第三条第一項の規定により登録に係る特定農林水産物等に関する広告、価格表若しくは取引書類に地理的表示を付して展示し、若しくは頒布し、又はこれらを内容とする情報に地理的表示を付して電磁的方法により提供する行為